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性同一性障害である職員に対するトイレ使用を経済産業省が制限した問題で、最高裁判所はトイレの使用制限を「適法」とした東京高裁判決を破棄し、使用制限は「違法」とする逆転判決を言い渡しました。今回は本件の最高裁判決の概要と判断について、KKM法律事務所の荒川正嗣弁護士に解説してもらいます。（文：荒川正嗣弁護士、編集：日本人材ニュース編集部）
性同一性障害である職員に対するトイレ使用制限についての最高裁判決
最高裁は、令和5年7月１１日、性同一性障害で、トランスジェンダーである経産省職員の女性用トイレの使用制限を解き、自由に利用させること等を内容とする行政措置の要求を認めないとした人事院の判定が、違法であるとの判断を示しました（国・人事院（経産省職員）事件）。
同事件は、国家公務員法上の人事院の判定の適法性が問われたものではありますが、判決及び補足意見が述べているところは、民間企業において同種の問題が生じた場合に参考になる考え方を示唆するものとして、紹介したいと思います。
事案の概要と原審の判断
事案の概要
Ｘ（上告人）は、性同一性障害である旨の医師の診断を受けているトランスジェンダー（Male to Female）であり、女性ホルモンの投与を受け、平成20年頃から女性として私生活を送るようになります。また、Ｘは、平成22年３月頃までには、性衝動に基づく性暴力の可能性が低いと判断される旨の医師の診断を受けていました。なお、Ｘは、健康上の理由から性別適合手術は受けておらず、このため戸籍上の性別は男性のままです（現行の法制度では、同手術を受けないと、戸籍上の性別は変更できない）。
Ｘは平成16年５月以降、経済産業省（以下「経産省」）の同一部署で勤務していました。そして、平成21年10月、経産省に対し、女性の服装での勤務や女性トイレの使用等についての要望を伝えます。
これを受け、経産省は、平成22年７月、Ｘの了承を得て、Ｘが執務する部署の職員らに対し、Ｘの性同一性障害についての説明会を開催しました。経産省担当者は、同説明会において、Ｘの退席後、Ｘの女性トイレ利用について意見を求めたところ、Ｘが執務する部屋のある階（以下「本件執務階」）の女性トイレの使用については、数名の女性職員がその態度から違和感があるように見えました。そのため、担当職員が、本件執務階の一つ上の階の女性トイレの使用について意見を求めると、女性職員１名が日常的に同トイレを使用している旨を述べました。
そこで、経産省は、Ｘに対し、本件執務階とその上下の階の女性トイレの使用を認めず、それ以外の階の女性トイレの使用を認める旨の処遇（以下「本件処遇」）を実施しました。
Ｘは、上記説明会の翌日から、女性の服装等で勤務し、主に、本件執務階から２階離れた階の女性トイレを使用するようになりますが、それにより他の職員との間でトラブルが生じたことはありませんでした。また、Ｘは、家庭裁判の許可受けて平成23年から名を現在のものに変更し、同年６月からは職場でもその名を使用するようになりました。
その後、Ｘは、平成25年12月、人事院に対し、国家公務員法の規定により、職場の女性トイレを自由に使用させることを含め、原則として女性職員と同等の処遇を行うこと等を内容とする、勤務条件に関する行政措置の要求をしましたが、人事院は、同27年５月、いずれの措置要求も認めない旨の判定（以下「本件判定」）をしました。
そこで、Ｘは、次のとおり、二つの訴訟を提起しました。すなわち、①Ｘは、本件判定が違法であるとしてその取消しを求め（第１事件）、②女性トイレの使用制限を受けていること等の各種処遇が違法であると主張し、国家賠償法（以下「国賠法」）に基づき損害賠償を求めました（第２事件。なお、同事件では、面談時における上司の発言（性別適合手術を受けないのであれば、男に戻ってはどうか等）についても損害賠償請求がされています）。
第一審及び原審の判断等
ア 第一審（東京地判令元.12.12）は、第１事件においては、本件判定のうち、女性トイレの自由利用を認めないとしたことについてのみ違法性を認めて取り消し、また第２事件においては本件処遇と上司の発言についてのみ、国賠法上違法であるとして、損害賠償請求を認めました。
イ これに対し、原審（東京高判令3.5.27）は、第１事件においては、経産省において、本件処遇を実施し、それを維持していたことは、Ｘを含む全職員にとっての適切な職場環境を構築する責任を果たすための対応であったというべきであるから、本件判定が女性トイレの自由使用を認めないとした点も違法でないとして、第一審の判断を覆しました。
また、原審は、第２事件においては、本件処遇は違法でないと判断しています。すなわち、経産省が、顧問弁護士の助言を踏まえつつも、Ｘの希望やその主治医の意見も勘案し、よりＸの希望に沿う対応方針を策定し、本件処遇を実施しており、その後はＸが性別適合手術を受けていない理由を確認しつつ、Ｘが戸籍上の性別変更をしないまま異動した場合、異動先で女性トイレの使用をするには性自認についての説明会を要する等、経産省としての考え方を説明していたことを理由に、本件処遇を維持していることについて、国賠法上の違法性は認められないとしました（なお、上司の発言については、第一審と同様に損害賠償請求を認めています）。
国又は地方公共団体（以下「国等」）の公務員が職務を遂行するにつき、故意又は過失によって「違法に」国民に損害を加えたときは、国等が損害賠償責任を負いますが（国賠法１条１項）、ここでいう違法性は、権利や法的利益を侵害する行為につき、「公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り」認められると解されています（最判平5.3.11参照）。要するに、違法性が認められるハードルが高いということであり、本件においては、経産省が本件措置を講じるまでの過程や、同措置を継続したことについて経産省の考え方を説明していたことからすれば、上記の意味での違法性はないと判断されています。
最高裁の判断
最高裁での判断対象
Ｘは、原審の判断を不服として上告受理申立て（判例違反や法令の解釈違反を理由とする不服申立て）をしましたが、最高裁は、第１事件のうちトイレの使用制限に係る部分についてのみを受理し、その余は排除して、上告棄却としています。このため、以下で紹介する最高裁の判断は同部分についてのものです。
なお、Ｘは、第２事件についても上告（憲法違反等を理由とする不服申立て）ないし上告受理申立てをしていますが、却下され、今回の最高裁判決では判断されていません（原審の判断が確定）。
判決（法廷意見）の概要
＜判断枠組み＞
まず、判決は、国家公務員法の規定による行政措置の要求に対する判定は人事院の裁量に委ねられており、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用し他と認められる場合に違法となるとの解釈を述べます。
＜本件処遇によるＸの不利益＞
次に判決は、本件処遇が、経産省において、庁舎内のトイレの使用に関し、Ｘを含む職員の服務環境の適正を確保する見地からの調整を図ろうとしたものであることを確認しつつも、Ｘが同処遇により、自認する性別と異なる男性用のトイレを使用するか、本件執務階から離れた階の女性トイレ等を使用せざるを得ないという、日常的に相応の不利益を受けていること指摘します。
＜４つの事情の指摘＞
そして、判決は、以下の４つの事情を指摘します。
①Ｘは、女性ホルモンの投与等を受け、性衝動に基づく性暴力の可能性は低い旨の医師の診断を受けている。
②現に、女性の服装等で勤務し、本件執務階から２階以上離れた階の女性トイレを使用するようになったことでトラブルが生じたことはない。
③本件説明会（※平成22年７月実施）で、Ｘの女性トイレ使用について明確に異を唱える職員がいたことはうかがわれない。
④本件説明会から本件判定に至るまでの約４年10か月の間に、Ｘによる女性トイレの使用につき、特段の配慮をすべき他の職員が存在するか否かについての調査が改めて行われ、本件処遇の見直しが検討されたこともうかがわれない。
＜本件判定時点で、Ｘに不利益を甘受させる事情がないことの指摘＞
判決は、上記①～④の事情を踏まえて、遅くとも本件判定時（平成27年５月）においては、Ｘが庁舎内の女性トイレを使用することで、トラブル発生は想定し難く、特段の配慮をすべき他の職員が確認されてもいなかったのだから、Ｘに対し、本件処遇による上記不利益を甘受させるだけの具体的事情は見当たらなかったとします。
＜結論＞
判決は、本件判定のうち、Ｘに女性トイレの自由使用を認めないとした判断は、本件における具体的事情を踏まえることなく、他の職員に対する配慮を過度に重視し、Ｘの不利益を不当に軽視するものであって、関係者の公平並びにＸを含む職員の能率の発揮及び増進の見地から判断しなかったものとして、著しく妥当性を欠いているとします。
したがって上記判断部分は、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるべきであるとされ、取り消されるべきである旨を判示しました（担当裁判官５名全員一致の意見）。
補足意見の概要
本判決には、担当裁判官５名全員の補足意見（法廷意見に賛成している裁判官が、さらに裁判官個人の意見を付加して述べるもの）が付されています。
大要として、いずれの意見も、自己の性自認に基づいて社会生活を送る利益が法的利益として保護されることを前提としつつ、生物学的な区別を前提として男女別トイレを使用している他の職員に対する配慮、特に本件では女性職員らとの利益衡量・利害調整は必要であるとします。そして、その判断においては、本件措置が実施されてから、本件判定時までの具体的な事実経過（Ｘが女性トイレを使用するようになってからトラブルが生じたことがなかったこと等）を踏まえ、女性トイレの使用制限を継続するかどうかを、改めて検討すべきであったのに、人事院ないし経産省の検討や対応は不十分で、一方的にＸに不利益を課すものであったとの旨を述べています。
これに加え、今崎幸彦裁判長は、以下の旨も述べています。
●本件から得られる教訓
この種の問題に直面した職場における施設の管理者、人事担当者等は、トランスジェンダーの人々の置かれた立場に十分配慮し、真摯に調整を尽くすべき責務があるということである。
●さらなる課題
①トランスジェンダーの人々の性自認に即したトイレの使用に関し て、同じトイレを使用する他の職員らに説明、話し合いの機会を設けても、消極意見等が述べられる可能性はあり、真摯に調整を尽くしてもなお関係者の納得が得られない事態は残るように思われる。
②情報提供も、どのような場合に、どの範囲の職員に対し、いかなる形で、どの程度の内容を伝えるのか（特に本人がトランスジェンダーであるという事実を伝えるか否かは場合によっては深刻な問題になり、本人の意思に反してはならない）という問題がある。プライバシー保護と情報提供の必要性との慎重な較量が求められる。
●種々の課題は一律の解決策になじまない
こうした種々の課題は、職場の組織、規模、施設の構造その他職場を取りまく環境、職種、関係する職員の人数や人間関係、当該トランスジェンダーの職場での執務状況など事情は様々であり、一律の解決策にはなじまない。現時点では、トランスジェンダー本人の要望・意向と他の職員の意見・反応の双方をよく聴取した上で、職場の環境維持、安全管理の観点等から最適な解決策を探っていくという以外にない。
●社会全体で議論し、コンセンサスの形成が求められる
この種の問題は、多くの人々の理解抜きには落ち着きの良い解決は望めないのであり、社会全体で議論され、コンセンサスが形成されていくことが望まれる。
●本判決は公共施設の使用の在り方について触れるものではない
本判決は、トイレを含め、不特定又は多数の人々の使用が想定されている公共施設の使用の在り方について触れるものではなく、この問題は機会を改めて議論されるべきである。
本判決についての考察と実務対応
客観的・具体的事情を考慮した利益調整、利益衡量が必要
本判決は、個人がその性自認に即した社会生活を送るという法的利益（本判決ではこの点は明言されていませんが、各裁判官の補足意見からすれば、同利益が認められることを前提にしていることは明らかでしょう）と、生物学的な区別を前提とした男女別トイレを使用する女性職員らの利益とが対立する場合に、それらの調整が必要になるが、その調整に当たっては、客観的、具体的事情を十分に考慮すべきとの考えに立っていると解されます（この点について、渡邉恵理子裁判官の補足意見参照）。
すなわち、本判決は、生物学的な区別を前提とする男女別トイレを使用する女性職員らに対し、一方的にＸの女性トイレ使用を受け入れるべきとしているわけではなく、女性職員らの利益（例えば、トイレ使用時の性的安心や安全等が想定されます）への配慮も当然必要であるとの考えに立っているといえます。ただし、Ｘが性自認に即して女性トイレを使用することによって、女性職員らの利益が実際に侵害されるおそれがあるのか、特段に配慮すべきことがあるのかどうかも含めて、客観的、具体的事情に照らして判断し、女性職員らの利益とＸの利益との調整をするべきとの思考をしているわけです。 そして、本判決は、Ｘが女性ホルモンの投与を受ける等して性衝動に基づく性暴力の可能性が低いと診断されていることや、Ｘが女性トイレを使用し始めてからトラブルが発生したことがないこと等、先に確認した４つの事情を踏まえると、人事院の判定（Ｘに制限なく女性トイレを使用することは認めない）は他の職員に対する配慮を過度に重視する一方、Ｘの不利益を不当に軽視したもので、著しく妥当性を欠くとしています。
本判決は、あくまで、国家公務員であるＸの行政措置の要求を認めないとした人事院の判定が、その裁量の範囲を逸脱し又は濫用したものかについて、本件における諸事情を前提とした事例判断であり、トランスジェンダーである労働者からの職場のトイレ使用に係る要求に関して、一般論を述べたものではありません。
ただし、民間企業においても、トランスジェンダーの従業員が、トイレのほか、生物学的な男女別施設を、性自認に即して使用することをめぐって、本件と同種の事例が生じた場合でも、やはり対立する利益の調整は必要であり、本判決のように、客観的、具体的事情に照らした判断をすることが求められることになるでしょう。
事案に即した解決策を探るための真摯な取り組みが必要
今崎裁判長が補足意見で述べているとおり、この種の問題は一律の解 決策になじむものではなく、事案に即した対応、解決策を模索するよりないでしょう。
そのためには、同補足意見が述べるとおり、トランスジェンダー本人の希望・意向（施設をどう使用したいか、性自認についても含め、周囲への説明、情報提供の範囲等）と、他の従業員の意見・反応をよく聴取することが出発点です。
そして、双方の利益や意向が対立する場合に、当該企業での実情（企業規模、施設の構造、職種、関係する従業員の人数、人間関係、本人の執務状況）のほか、職場の環境維持、安全管理の観点等も踏まえながら、企業としてできること、できないことを整理しつつ、調整を図っていくことが求められると考えます。
その際には、トランスジェンダー本人に対しても、他の従業員に対しても、説明、理解を求めていくことも不可欠であり、企業はそれぞれとの対話を適宜重ねていくことが肝要です。
また、いったん対応策を決定、実施しても、その後の具体的事情に即して、改めることが必要になる場合もあります。企業は適宜のタイミングで解決策実施後の状況を確認把握し、改めて本人の意向・希望、他の従業員の意見・反応も確認することも必要でしょう。
こうした、トランスジェンダー本人の意向・希望と他の従業員の意見・反応のほか、当該職場における実情を具体的に踏まえ、当事者の利益を調整し、解決策を模索する真摯な取り組みをしていけば、結果としてトランスジェンダー本人の希望が実現されなかったとしても、そうした企業の対応が、性自認に即した社会生活を送るという法的利益を侵害し、違法との評価を受け、不法行為（民法709条）が成立するものではないと考えます。）
時に、困難を伴う課題となるやもしれませんし、そもそもとして、トランスジェンダーである従業員がその性自認に即した職場での措置を求めてきた場合に、使用者に、それに応じるべき労働契約上の義務があるとまでいえるかについては議論が必要と思われます。もっとも、この義務の有無なり、何かしらの作為、対応をしなければ違法とされるのではないかという観点よりも、当該職場において、全従業員にとって働きやすく、能率の発揮にも通じる職場環境とは何か、その実現のために何をするとよいか、という観点での取り組みを継続していくのがよいでしょう。
補足-LGBT理解促進法
補足ですが、令和5年６月２３日より、LGBT理解促進法（正式名称：性的指向及びジェンダーアイデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する法律）が、公布・施行されています。
同法は、その名称にあるとおり、国民の性的指向及びアイデンティティーの多様性を受け入れる精神を涵養し、当該多様性に寛容な社会の実現に資することを目的とします（１条）。
そして、同法は、性的指向やジェンダーアイデンティティ（「自己の属する性別についての認識に関するその同一性の有無又は程度に係る認識」と定義されています（2条）が、要するに性自認と同義と解されます）等についての定義規定を置くほか、基本理念、国と地方公共団体の役割を定め、さらに事業主等の役割も定めています。
事業主の役割は、労働者の理解の増進に自ら努めることや、国等が実施する国民の理解促進に関する施策に協力するよう努めること（同法６条１項）のほか、その雇用する労働者に対し、理解を深めるための情報提供、研修の実施、普及啓発、就業環境に関する相談体制の整備等の必要な施策を講ずるよう努めることです（同法10条２項）。
これらは文字どおり努力義務であるし、また公法上の義務であって、事業主が個々の従業員に対し、労働契約上負う義務として定められているものでないことは明らかです。ただし、性自認の多様性や、性自認に沿う社会生活を送ることの意義について、従業員の理解を深めることは、トランスジェンダーである本人と他の従業員間での利益調整をする上での基礎になり得て、有益でしょう。政府は、今後、同法に定める措置の実施等の運用に必要な指針を定めることになっていますが（同法12条）、その指針も参照しつつ、職場の実情に応じて、理解を深めるための措置を実施していくことも検討してよいでしょう。
