“働いていないのだから、賃金を支払う必要はない”
そう考えたくなる場面は、企業の人事労務の現場で少なくない。例えば、①メンタルヘルス不調の従業員を就業させない場合、②不正の疑いがある従業員に自宅待機を命じる場合、③解雇が無効と判断されたものの、その間、従業員が出社していなかった場合などである。
しかし、実際に働いていないという事実だけで、賃金を支払わなくてよいとは限らない。対応を誤れば、就労していない期間についても賃金の支払いが命じられ、会社に予想外の負担が生じることになる。
そこで本稿では、ノーワーク・ノーペイの原則とその例外を確認した上で、賃金支払義務が問題となる典型的な場面と、企業が実務上留意すべきポイントを解説する。（文：飯島潤弁護士、編集：日本人材ニュース編集部）
労働契約の基本構造
労働者は債務の本旨に従った労務を提供する義務を負っていること
この問題を紐解くためには、まず労働契約とは何かを整理する必要がある。
労働契約は当事者双方に義務が発生する双務契約であり、労働者と使用者は次の債務を負っている。
＊労働者：債務の本旨に従った労務を提供する義務
＊使用者（会社）：労働の対価としての賃金支払義務
ノーワーク・ノーペイの原則
そして、民法624条1項は「労働者は、その約した労働を終わった後でなければ、報酬を請求することができない。」と定めていること等から、賃金は労務の提供があって初めて発生するのが原則となる。
給料の前借りが例外的な場面であることを考えると分かりやすい。
このように、労働者が就労していない場合には賃金請求権は発生しないという原則を、ノーワーク・ノーペイの原則という。
民法536条2項の条文構造
賃金請求の根拠規定
もっとも、労務が提供されなかった理由によっては、ノーワーク・ノーペイの原則が及ばず、例外的に賃金請求権が認められる場合がある。
その例外を生む根拠が、民法536条2項である。
民法536条2項は、「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなった」ときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができないと定めている。
ここでの債権者は使用者を指し、債務は労働債務を指す。
民法536条2項が適用されるための主な要件は、①労務提供が履行不能であったこと、②①について使用者の責めに帰すべき事由があること、③①と②の間に因果関係があることである。
条文解釈と改正前後の文言比較
ここで結論に影響はないが、民法改正前後における民法536条2項の文言を比較検討する。
すなわち、現行法は、債権者（使用者）の責めに帰すべき事由が認められたときは、「反対給付の履行を拒むことができない」とされている。
これに対して、民法改正前は、「反対給付を受ける権利を失わない」とされていた。
前述のとおり、雇用契約の場合、労務を提供して初めて報酬請求権が発生するのが原則であるところ、改正前の「失わない」という文言は、反対給付を受ける権利が既に発生していることが前提であると読めることから、賃金請求権が問題となる場面では整合していないように思えるが、民法改正前から同条項が根拠とされてきていた。
このような指摘があったことから、民法改正の中間試案においては、「反対給付の請求をすることができる。」という文言に変更することが検討されていたが、民法536条1項が履行拒絶権構成とすることになった関係で、同条2項は、「反対給付の履行を拒むことができない。」となった。
なお、立法担当者によると、改正前後で従来の解釈に変更はないとされている。
要件の詳細
①履行不能
労務の履行が不能である場合とは、物理的な不能や法令による禁止を理由とする不能に限らず、社会通念上履行不能な場合をいうと解されている。
すなわち、工場の焼失、発注先の倒産といった事由のみならず、解雇や休職処分といった形で使用者が労務の受領拒絶をした場合も、その後の時間の経過とともに履行の余地がなくなるため、履行不能と評価されることになる（時々刻々不能論）。
②「債権者の責めに帰すべき事由」
債権者（使用者）の帰責性は、規範的要件であるため、労働者が使用者の帰責性を基礎付ける具体的事実（評価根拠事実）を主張し、他方で、使用者が使用者の帰責性を基礎付けないとする（＝労務の受領拒絶を正当化する）具体的事実（評価障害事実）の主張立証を行うことになる。
③因果関係（「によって」）
裁判実務上は、労働者に債務の本旨に従った履行の提供を行う意思と能力があることが前提として必要であると考えられている（ただし、必ずしも帰責事由と因果関係のいずれの要件で検討されるかは明らかではない）。
労務提供の意思または能力を喪失した場合には、労務を履行できないのは労働者側の事情によるものであり、履行不能が債権者の責めに帰すべき事由によるとは言えないからである。
ただし、労務提供の意思や能力を欠く原因が使用者にある場合には、債権者の責めに帰すべき事由によることになる（東芝（うつ病・解雇）事件（東京高判平成23年2月23日））。この場合の賃金請求と安全配慮義務違反または不法行為に基づく損害賠償請求における休業損害・逸失利益は両立しないため、金額が重なり合う範囲で選択的関係にあると解されている。
実務上、民法536条2項の適用が問題となる場面
3つの類型
実務上、民法536条2項の適用が問題となる場面を整理すると、次の類型に分けることができる。
・【類型A】労働者が債務の本旨に従った労務提供をしていない場合
→原則として賃金請求は否定される（ただし、意思又は能力を欠く原因が使用者にある場合を除く）。
・【類型B】労働者が債務の本旨に従った労務提供をしている場合、使用者がその受領を拒絶すれば、原則として、使用者の責めに帰すべき事由に該当する。
→ただし、受領拒絶に正当な理由がある場合には、使用者の責めに帰すべき事由によるとはいえず、賃金請求権は発生しない。
・【類型C】使用者が労働者を解雇することによって労務の受領拒絶の意思をあらかじめ明確にしている場合
→この場合、労働者による履行の提供は、口頭の提供も含めて原則として不要と考えられている（ただし、就労の意思と能力は必要である）。 →解雇の有効性如何によって、使用者の責めに帰すべき事由であるかが決まる（解雇が有効な場合には賃金請求権は発生しない）。
民法536条2項の要件構造のイメージ
民法536条2項の要件構造を図示すると次のとおりである。
なお、理論的には民法536条2項を適用する前提として、民法413条及び民法413条の2第2項（受領遅滞）の適用の有無（※）、就労の意思及び能力の喪失をどの要件に位置付けるかなどの問題はあるが、実務的にはこのように整理することが考えられる。
※前述の時々刻々不能論を前提とし、また、書泉事件（東京地決昭和63年1月19日）が「労働そのものの性質上受領遅滞の観念を容れる余地がなく、右履行の提供とともに履行不能となるべきもの」と判示していることとの関係で、使用者が受領を拒絶した時点で履行不能となるから、受領遅滞（民法413条等）の問題は生じないのではないかという議論が考えられる。 以上の理解を前提に、以下では、実務上、問題となることが多い、解雇、メンタルヘルス不調、自宅待機命令の三つを取り上げて検討する。
実務で問題となる場面：解雇、メンタル不調、自宅待機命令
メンタルヘルス不調の場合（類型AとBの境界）
メンタルヘルス不調と民法536条2項の考え方
前述のとおり、民法536条2項が適用されるためには、労働者に債務の本旨に従った履行の提供を行う意思と能力があることが前提になる。
そのため、労働者が私傷病によりその能力を喪失している場合には、使用者が労務提供の受領を拒絶したとしても、履行不能が債権者の責めに帰すべき事由によるとはいえないことから、賃金支払義務は生じない。
これに対して、債務の本旨に従った履行の提供があり、使用者がこの労務提供の受領を拒絶した場合には、履行不能が債権者の責めに帰すべき事由によるといえ、賃金支払義務が生じることになる。
債務の本旨に従った履行の提供の考え方
債務の本旨に従った履行の提供とは何かに関し、片山組事件（最判平成10年4月9日）では、職種や業務内容を特定せずに雇用された労働者について、「現に就業を命じられた特定の業務について労務の提供が十全にはできないとしても、その能力、経験、地位、当該企業の規模、業種、当該企業における労働者の配置・異動の実情及び難易等に照らして当該労働者が配置される現実的可能性があると認められる他の業務について労務の提供をすることができ、かつ、その提供を申し出ているのであれば、なお債務の本旨に従った履行の提供があると解するのが相当である。」と判示している。
つまり、職種限定等がない従業員の場合には、「（たまたま）現在与えられている業務ができる健康状態ではない」というだけで、直ちに欠勤（無給）扱いにできるわけではなく、配置の現実的可能性がある他の業務の有無を検討することが必要となる。
実務上の重要ポイント
実務上、労働者が就労可能な健康状態か否かについては、主治医や産業医など医学の専門家の意見を踏まえることが重要であるため、会社は、問題になりそうだと考えた時点で速やかに産業医に相談できる体制を作っておくことが必須と言ってよい。
不正調査中の自宅待機命令（類型B）
不正調査中の自宅待機命令と民法536条2項
「不正の疑いがあり、その原因を作ったのは労働者なのだから無給でよい」と考えたくなる場面ではある。
しかし、懲戒処分に向けた調査段階における自宅待機命令は、当然に無給となるものではない。
例えば、日通名古屋製鉄作業事件（名古屋地判平成3年7月22日）では、自宅謹慎期間中の賃金支払義務を免れるためには、当該労働者を就労させないことにつき、不正行為の再発、証拠隠滅のおそれなどの緊急かつ合理的な理由が存すること等が必要であると判示している（結論として賃金支払義務あり）。
また、ナック事件（東京高判平成30年6月21日）は、「使用者が労働者の出勤を受け入れないことに正当な理由があるときは、労務提供の受領を拒んでも、これによる労務提供の履行不能が使用者の『責めに帰すべき事由』（民法536条2項）によるとはいえないから、使用者は賃金支払い義務を負わない」と判示した上で、当該事件のあてはめにおいて、「懲戒解雇を含む重い懲戒処分に付することが想定されたことが認められるから、原告の不当営業活動に対する調査、証拠隠滅の防止、懲戒処分の検討及び不当営業活動の再発防止を要し、そのため原告の出勤を禁止する必要があった」として、支払義務を否定した。
ナック事件のように、賃金支払義務を否定した裁判例があるものの、支払義務が否定される事例は多くないと思われることから、実務上は、自宅待機期間中は有給としつつ、速やかに事実関係を調査した上で処分を決定することが重要となる。
自宅待機命令（業務命令）と労務の受領拒絶の区別
自宅待機を命じる場合、それが、(a)自宅待機それ自体を労務の提供として扱うのか、(b)労務の受領拒絶なのかが、問題となりうる。
(a)の場合には労務は履行されていることになるため、民法536条2項は問題とならず、当然に賃金が発生していることになり、(b)の場合には、民法536条2項の適用の有無が問題となる。
実務上、無給を前提に就労を認めない扱いをするのであれば、その意図を明確にするため、有給と理解されうる自宅待機命令という表現ではなく、端的に、労務提供の受領拒絶であることがわかる形で通知することが重要となる（ただし、結論として無給で問題ないかは労務の受領拒絶の正当性如何による）。
また、無給で就労を禁止する措置は、その実態によっては懲戒処分としての出勤停止と評価されるおそれがある。そのように評価された場合、二重処分禁止（一事不再理）の原則により、調査後に本来予定していた懲戒処分を課すことができなくなる点に留意が必要である。
解雇とバックペイ（類型C）
解雇事案と民法536条2項
履行不能の理由が解雇の場合、賃金請求の可否の前提として、解雇の有効性が判断されることになる。
すなわち、解雇が無効な場合、履行不能は使用者の責めに帰すべき事由によることになるため、民法536条2項が適用されることにより賃金請求が認められる。これに対して、解雇が有効な場合には賃金請求は認められない。なお、解雇が無効の場合に解雇時に遡って支払うべき賃金を、バックペイと呼ぶ。
解雇が無効な場合のバックペイリスク
解雇が無効と判断された場合、事実上、労働者は「働かずして賃金の支給を受ける」ことになる。さらに、この賃金は時の経過とともに毎月積み重なっていく。会社側から見ると、毎月、バックペイのリスクが積み上がることを意味する。 例えば、賃金月額50万円の労働者を解雇したものの、解雇時から1年後に無効の判決が言い渡された場合、50万円×12＝600万円の支払義務が生じることになる。
解雇後に労働者が転職した場合
解雇訴訟において、会社側は、解雇の有効性とは別に、解雇後に労働者が他社に転職した事実を捉えて、労務提供の意思が喪失したと主張することもある。
しかし、労働者が他社に転職した場合であっても、その事実をもって直ちに元の会社に対する労務提供の意思を失ったとはならないことに留意が必要である。
訴訟では、個別の事案ごとに、転職先における雇用形態、賃金水準、勤務状況、元の会社に対する職場復帰の意思などを考慮することになろう。
なお、他社で得た収入の取扱いについては、中間収入の控除の問題も生じるため、別途検討が必要である。
まとめ：不就労の理由を曖昧にしないこと
使用者側弁護士として相談を受けていると、労働者が就労していない状況について、会社側は、「本人の意思で就労しなくなった」と言う一方で、労働者側は「来るなと言われた（解雇された）」と言っており、不就労の理由が食い違っている場面に遭遇することが少なくない。
解雇しておらず不就労の原因が会社側にないのであれば、会社は、労務提供の受領を拒絶していないことを明確にした上で、出社を命じることが重要である。
また、労働者に労務提供を不能とする事情がある場合にはその事情を明確にしておくことが重要になるとともに、労務の受領拒絶をする場合にはその正当性を整理しておくことが重要になる。
つまり、会社側は、不就労の理由を曖昧にせず、事実関係を分析した上で、債務の本旨に従った履行の提供がないと判断している場面（類型A）、正当な理由により労務提供の受領拒絶をしている場面（類型B）、解雇の有効性が前提として問題となる場面（類型C）のいずれか、またはその他であるかを整理した上で、対応方針を決定することが重要になる。
以上の事実関係の把握・分析・方針決定を適切にできるようになれば、賃金支払義務の法的リスクを適切にコントロールすることができるであろう。
飯島潤（弁護士）
多湖・岩田・田村法律事務所。第一東京弁護士会所属。第一東京弁護士会労働法制委員会（基礎研究部会副部会長）。経営法曹会議会員。使用者側から労働問題を取り扱う。著書（共著）に、「Ｑ＆Ａ労働時間・休日・休暇・休業トラブル予防・対応の実務と書式」（新日本法規、2020年）、「新しい働き方に伴う非正規社員の処遇－適法性判断と見直しのチェックポイント－」（新日本法規、2021年）、「改訂版 実用会社規程大全」（日本法令、2022年）、「対応ミスで起こる 人事労務トラブル回避のポイント」（新日本法規、2022年）、「4訂補訂版 標準実用契約書式全書」（日本法令、2024年）、「三訂版 企業労働法実務入門」（日本リーダーズ協会、2024年）などがある。
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